一、建设工程“黑白合同”的形成原因
1.社会原因
目前建筑市场竞争激烈,存在僧多粥少的情况,不少建设方利用自身的优势,对施工方提出苛刻的要求,而施工方为了生存只得忍气吞声,一而再地签订补充协议,接受不平等的条件。有的施工方,以低价位或优厚条件中标后再通过攻关签订补充协议,变更“白合同”,使自己处于有利。
2.法律原因
当建设工程合同中包含有民事法律关系与行政法律关系时,私人利益与政府代表的社会公共利益便会形成一对矛盾,这对矛盾冲突时候会引发当事人为追求自身利益最大化、规避政府监管,从而签订“黑白合同”的行为。归纳起来“黑合同”主要在以下几方面与“白合同”不同:垫资、压价、肢解分包,改变结算和支付方式,变更工程承包范围等。
二、建设工程“黑白合同”的表现形式
1.“黑合同”签订在中标之前由于建设工程的不确定因素很多,市场信息的不对称性使建设方难以对投标人的经验及技术,履约能力有准确的判断,给招标人带来诸多风险。为了规避招投标带来的施工者选择不确定风险,不少招标人想方设法控制招投标的结果,具体表现为:在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判,要求写承诺书对工程取费、付款条件、垫资等做出承诺;有的已选定施工方签署了包括取费、付款条件、垫资等内容的协议书;有的甚至在实行招投之前施工方就已进场施工。当设定招标条件或圈定中标人后,建设方再按照政府部门监管要求举行招投标,签订用于备案的合同。在这些行为之下,招标人在投标之前与施工方签订的协议书,或施工方出具的承诺书,与中标后签订的备案合同肯定有实质差异,于是形成了一“黑”一“白”,这一行为实质是规避建设工程招投标,属虚假招投标。
2.“黑合同”签订在中标之后大部分“黑合同”是签订在中标之前,但有的“黑合同”也会签订在中标之后。根据招投标文件、中标通知书双方签订一份备案的合同,事后根据双方协商又对备案合同进行实质内容的更改,签订实际履行的协议或补充协议。现实中大部分情况是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求,订立与招标文件、中标结果实质性内容相背离的协议,如工程价款的结算、工程款的支付时间和带资垫资条款。但有时施工者反过来会处于优势地位,施工者千方百计取得项目后,利用建设方工期紧和建设方支付工程款违约等不利情况,在合同谈判中或履行中要求对招投标文件、中标结果和“白合同”进行修改。于是双方签订合法的“白合同”后,又另行签订“黑合同”;还有的为了双方共同利益,对“白合同”进行实质性内容的修改,如将“鲁班奖”改为“合格”,从而节约了成本,降低质量要求。
三、建设工程“黑白合同”的效力认定
“黑白合同”的效力认定问题只适用于经过招标投标并中标签订的建设工程施工合同,直接发包即议标的不适用,它适用合同一般变更的原则。“黑白合同”的效力认定问题的前提是中标有效,也即中标有效,依据招标文件和投标文件订立的“白合同”成立合法有效。
(一)认定依据
我国目前对建设工程“黑白合同”效力认定的法律依据规定在招投标法和最高人民法院的司法解释中。具体为:《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招投标法》)第43条:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”,第46条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书白合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》。)第21条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。它为我国建设领域中“黑白合同”的效力认定提供了法律依据。
(二)效力认定
1.“黑合同”签订在中标之前,“黑白合同”均无效根据招投标法第43条规定“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”和第55条:“依法必须进行招标的项目,当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效”的规定,如果“黑合同”签订在中标之前,结果又是“黑合同”的一方成为中标人,一般自然影响中标结果,中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标,由此签订的“白合同”无效。而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定,其订立本身也是无效的。但如果不是必须经过招投标的项目,在中标无效情况下,黑合同是否也应无效在理论界争议很大。笔者认为也应认定该“黑合同”无效。
2.“黑合同”签订在中标之后,“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的,变更的内容无效。如果“白合同”的成立是合法有效的,“黑合同”签订在“白合同”之后,则完全适用《招投标法》的第46条,在此情况下“黑合同”对“白合同”中的实质性内容进行变更,根据《合同法》的第52条关于判断合同无效的几种法定情形的规定,那么变更的内容应为无效。当然“黑合同”的表述形式除了建设工程施工合同还应包括协议、补充协议、会议纪要、备忘录等形式。
(三)建设工程合同实质性内容的范围界定
《招投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”做出明确规定,那么按照法律适用的原则,特别没有规定的应适用一般法,即《合同法》第30条规定“有质量、价格或者报酬、履行期限、履行地点和方式,违约责任和解决争议方法等变更,是对要约内容的实质性变更。”根据该条规定,建设工程合同实质性内容的范围应为:工程项目、工程量(范围)、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款、工程款计介方式及支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。
四、建设工程“黑白”合同效力认定的立法完善
招投标法和司法解释虽然对建设工程“黑白”合同及效力认定作出了相应的规定,并为司法实践中相应问题的处理提供了法律依据;但根据司法实践反映的情况,上述立法规定也存在如下立法缺陷:(1)现有立法没有明确规定建设工程合同实质性内容的范围,造成法院和仲裁机构对此的任意裁量；(2)现有立法没有具体规定建设工程合同结算工程价款的内容,导致司法实务中对此的法律适用标准不一；(3)司法解释第21条规定的适用范围太窄,造成司法实践中对建设工程“黑白”合同效力认定的混乱;(4)现有立法没有规定建设工程合同实质性内容合法变更的情形和变更协议备案的程序。笔者结合司法实践针对上述立法缺陷,提出如下立法完善建议以供参考:
(一)须明确规定建设工程合同实质性内容的范围
本文上述中虽然根据特别法没有规定适用一般法的法律适用原则推定建设工程合同实质性内容的范围应为:工程项目、工程量(范围)、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款、工程款计价方式及支付方式、工期、违约责任和解决争议的方式;但由于建设工程合同实质性内容范围的界定是“黑白合同”效力认定和法律适用的关键,立法对建设工程合同实质性内容的范围不作出明确规定会造成法官或仲裁员对实质性内容范围的任意裁量,从而导致在司法实践中对“黑白”合同效力认定不一致的结论,引起法律适用混乱,从而不能依法公正处理案件。这一立法弊端已在司法实践中反映出来,而且还比较突出;如变更工程款的支付时间是否属于对合同实质性内容的变更,在法院判决中得出两种完全不同的结论;因此,必须用立法明确规定建设工程合同实质性内容的范围,以防止法官或仲裁员对此裁量权的滥用和法律适用混乱。
(一) 须明确规定建设工程合同结算工程价款的具体内容
结算工程价款内容的确定是准确适用工程施工合同司法解释第21条的关键。理论界和司法实务界将结算工程价款的内容界定为工程的计价方式和工程的总造价没有争议,但理论界和实务界的多数人一般将竣工结算时对建设方和施工方确定工程总造价、支付工程价款产生影响的工程计价方式和总造价的其他内容也包含在结算工程价款内容中。我们认为应用立法形式明确规定结算工程价款内容的具体范围,以弥补2004年最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释中的立法不足之处。
（三）法规定建设工程合同实质性内容的合法变更及变更协议备案的程序
现有立法没有对建设工程合同实质性内容合法变更的情形及变更协议备案程序作出规定。招标投标法第46条虽然规定了不得签订背离合同实质性内容的其他协议,但并不是说招投标形成的建设工程合同绝对不能做实质性内容的变更,此种变更只要不违背该条的立法精神,就应认定合法。我认为变更的实质性条件应是:一是合同订立后的客观情况发生根本性变化导致合同不能履行或履行将明显不公平。二是当事人协商一致。变更的程序性要求应是须在变更协议签订15日内将变更情况的报告及变更协议送原备案机关备案,建议用立法对上述内容作出规定,从而完善立法。
