定制商品房的法律风险及预防

2014年09月25日| 发布者: 古励 | 查看: |

前  言

定制商品房,是指购房人在商品房开工建设之前,向开发商提供设计或者在开发商的原设计上提出特殊要求,与开发商签订定制商品房合同,再由开发商根据购房人的要求进行重新设计、报批、建造,定制的商品房符合预售条件后,定制双方再按照现有法律法规及定制商品房合同的相关规定办理商品房销售的相关手续的一种商品房销售模式。

定制商品房这种销售模式通常会出现在购房人对厂房、研发中心、电脑机房、后援中心、连锁企业对所购房产有特殊要求的情况下。因为,房产不同于其他商品,建成后,在没有取得批准的情况下不得进行改建,即使取得批准,也不可能对原建筑进行大的改动,从而无法满足购房人的需要。

 以定制方式销售商品房,是在2000年以后随着我国房地产市场的发展而出现的一种销售模式,但由于这种销售模式是适应小范围特殊群体高端购房需求的产物,时至今日,十几年后的中国在法律上仍然对定制商品房没有一个确切的定义及相关的法律规定进行规范。

一、定制商品房的法律关系分析

1、定制商品房是否属于商品房买卖合同关系

一种观点认为,定制的房产不属于“商品房”,不适用商品房销售的相关法律法规。理由是我国《城市房地产管理法》及其他相关法律法规,包括最高人民法院的相关司法解释均没有对定制商品房作出相关规定。现行商品房销售的法律法规均是对开发商面向不特定购房者销售自己开发的房产而设立的。定制商品房是一对一的关系,与前述法律法规规定的商品房不同。

另一种观点认为,只要定制商品房是买房人交钱,开发商转移房产所有权,定制商品房仍属于商品房买卖,就仍要符合商品房销售的法定条件。理由是,在定制双方签署定制合同之前,开发商仍然是对不特定的对象销售房产,只是在双方签订定制合同后,才是一对一的关系,与普通商品房的销售完全相关,只是销售的时间点不同。      

2、定制商品房是否属于加工承揽关系

一种观点认为,定制商品房属于加工承揽关系,因为定制商品房符合《合同法》第二百五十一条:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”的规定,所以,定制商品房属于加工承揽关系。

 另一种观点认为,定制商品房是开发商拥有定制商品房项目土地的使用权及房产的所有权,开发商只是提前按照买房人的要求,对项目规划、设计等进行调整,然后转移房屋所有权。定制商品房不同于业主拥有项目土地使用权,委托施工方施工的合同,买房人在定制商品房时没有该土地的使用权,如果买房人拥有土地使用权,就属于房屋代建。所以,定制商品房不属于加工承揽关系。

对上述观点,笔者认为根据现行法律法规,定制商品房只是商品房销售的一种模式,属于商品房买卖合同关系。

二、定制合同的法律效力问题

1、定制合同的法律效力。

一种观点认为,定制合同无效。因为按照《合同法》第五十二条的规定,违反法律、行政法规等强制性规定的合同无效。定制合同是在开发商没有取得《商品房预售许可证》之前签订的,违反了相关法律法规关于商品房预售法定条件强制性规定的合同。

另一种观点认为,定制合同效力待定。因为按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”的规定,只要在起诉前开发商取得《商品房预售许可证》,商品房预售合同就可以被法院认定为有效。因此,定制合同在开发商取得《商品房预售许可证》之前,属于效力待定。

第三种观点认为,定制合同有效。《合同法》第五十二条规定的法律、行政法规的强制性规定,不是指所有的强制性规定,而是指属于效力性强制性规定。而《房地产管理法》和《房地产开发经营管理条例》对于违反商品房预售规定的行为有行政处罚进行规范,应当属于行政管理范畴,不属于效力性强制规范。而《商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等规章的规定,虽然属于效力性强制规定,但这些规章是部门规章,不是行政法规,按照《合同法》第五十二条的规定不能作为认定合同无效的依据。

对于上述关于定制合同法律效力的观点,笔者认为理论上均有可取之处,但作为实际操作上而言,应在合同签订前考虑合同效力风险问题,并设计出可行的操作模式。

三、如何在合同签订时预防定制商品房的法律风险

1、通过定制合同与商品房买卖合同签订的次序等避免法律效力风险

从理论上讲,由于定制合同签订时,定制的商品房尚在规划设计阶段或之前阶段。而依据现行法律法规的规定商品房买卖合同应当在开发商取得《商品房预售许可证》后才能签署。笔者认为,如将两份合同分两次,先后签署,有可能导致双方对商品房买卖合同条款内容不能达成一致,进而导致商品房买卖合同无法签订,为避免这种情况发生,在签订定制合同时,可以采取同时签订定制合同和商品房买卖合同方法,由双方对定制合同和商品房买卖合同中的所有条款进行协商、确认,然后将商品房买卖合同作为定制合同的附件,并在定制合同中约定,当开发商取得预售许可证时双方共同签订附件中的商品房买卖合同,交房产主管部门备案。通过上述操作,能固定商品房买卖合同条款并能避免定制合同的法律效力风险。

2、对政府审批风险应作出约定

由于定制商品房模式下,定制方会提出特殊要求,并在该特殊要求基础上形成交房标准,开发商会按定制方交房标准形成规划方案并报批,规划方案有可能不能获得规划部门的批准。这时,定制合同如何履行将成为法律障碍。因此,定制合同中约定在此情形发生时双方处理的方式。如是解除合同还是继续履行合同。同时,解除合同或继续履行合同而产生的成本(如设计费用、建设成本的调整等)如何承担,双方应作出约定。

3、交房标准与施工图应保持一致

    在定制商品房模式下,定制方会提出交房标准,交房标准会作为定制合同的附件列入合同范畴,由于建设方负责委托有资质的设计单位按照定制方提供的设计标准设计施工图。因此,施工图必须与交房标准保持一致,如不一致,在今后施工中会引发争议。因此,定制房屋协议书中应约定甲、乙双方共同确认施工图的程序,确保交房标准与施工图保持一致。

4、定制合同中对规划设计的期限应作出约定

    由于定制房屋作为定制人特殊需要,通常对定制房屋建成时间有一定要求,而在工程规划设计阶段,需要定制方与建设方共同配合完成设计并报批。因此,定制房屋协议书中对前期工作时间应明确约定进度及责任方,对规划设计阶段作出明确划分,分别就每个阶段双方的权利义务及履行期限责任作出明确约定。

5、避免面积误差导致的合同价款调整风险

定制合同中如约定以面积为计价方式,开发商提出的未报规的规划方案和最后通过规划审批的方案所计算出的面积即规划建筑面积有可能出现偏差。而规划建筑面积与商品房进行期房销售时,预先测量的面积即预测绘面积也有可能出现偏差,预测绘面积与商品房竣工验收后,由相关机构实地勘测面积即实测面积也有可能产生偏差。上述偏差均有可能影响定制商品房的合同价款总额。而定制商品房所涉及的合同价款总额往往又非常巨大,很小的面积偏差对定制商品房价款总额的影响也是巨大的。因此,在以面积为计价方式时,定制合同中应对上述几类面积差异后果有只够预防意识,应专门约定面积误差出现后处理的办法,是继续履行合同还是解除合同。

因面积误差而调整的合同价款由谁承担等具体事宜。笔者建议一般情形下,由双方约定一个面积误差绝对值,按该绝对值的大小采取不同处理方法。如笔者曾处理一例定制合同中就将面积误差分为层高因素和非层高因素所致,并规定对非层高因素面积误差绝对值为5%左右,对在5%以内的,按实际面积结算。对于面积误差绝对值超出5%的,定制方可以选择是否继续履行定制合同。

6、预防设计变更导致的价款调整风险

在定制合同履行时,往往会出现设计变更问题,由于设计变更既有可能是定制方提出的也有可能是开发商提出的。而设计变更会导致工程造价和工期发生变化,因此,对于设计变更应规定相关程序及费用工期调整办法。

7、定制方参与工程管理的问题

由于房屋定制的特殊性,定制方往往会派人参与工程管理。因此,定制协议中应约定定制方参与工程管理的具体办法。笔者建议,在定制合同中应约定定制方参与工程管理大致范围。同时,在定制合同附件中明确约定定制方具体监管内容及开发商对定制方应报告的工作和具体程序。

   8、为保证购房人的资金安全,在付款节点上也要进行设计,例如可以设置以下付款节点:在定制合同签订后向开发商支付一定数额的定金;当开发商取得新的定制商品房《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》时再支付一部分房款;当开发商取得《商品房预售许可证》并签订附件中的商品房买卖合同时,再支付一部分房款等。

除了上述内容外,在定制合同里面还可以将交房标准也作为附件,避免定制房屋建造完成后不符合购房人的要求而产生纠纷。

四、结论

目前法律对以定制方式销售商品房的模式暂无明确的规定,并非绝对禁止,在现行法律制度框架下,定制商品房的销售模式问题非常复杂,目前在国家没有出台相应的法律法规之前,只能依据现有的法律法规对定制商品房这种销售模式进行程序设计、结合交易节点等来尽可能的确保交易安全,将购房人和开发商的风险控制在最小。好在国家已经意识到了上述问题,在2012年7月1日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中,对预约合同有了明确规定,为以定制方式销售商品房这种模式提供了一定的法律依据。



作者简介 

古励

湖北诚明律师事务所副主任律师

法学本科

荣获湖北省司法厅“三等功”

张俊

湖北诚明律师事务所律师

法学本科

主要执业领域:房地产、建设工程、刑事辩护


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